Cumul mandat social - contrat de travail ? avec Camille Cournot, Counsel, Moncey
Devoir de vigilance : affaire Shell Philippe Portier, Associé, Jeantet
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00:00On poursuit ce LexInside, on parle du cumul mandat social contrat de travail avec mon
00:16invité Camille Courneau, avocate chez Moncey. Camille Courneau, bonjour.
00:20Bonjour Arnaud.
00:21On va aborder ensemble le cumul mandat social contrat du travail. Pour commencer,
00:27quels sont les avantages pour un dirigeant de cumuler un mandat social avec un contrat de
00:31travail ? D'abord, en général, les dirigeants sont contents parce que c'est intellectuellement
00:35assez riche d'avoir un statut de dirigeant où on dirige, on préside, on gère une entreprise,
00:41un business, et des fonctions par ailleurs plus techniques, plus spécialisées. Par ailleurs,
00:47ça leur permet d'avoir deux statuts juridiques qui sont autonomes. On a l'application du droit
00:54commercial pour le mandat social et l'application du code du travail pour les fonctions salariées.
01:00Donc, c'est vrai qu'habituellement, le code du travail est plus favorable que celui du code
01:05de commerce, ce qui permet aux dirigeants qui sont mandataires de bénéficier d'avantages sociaux. Par
01:11exemple, on a les congés payés, tout le dispositif de la convention collective de
01:17branches qui s'applique à la société. On a également l'épargne salariale qui n'est pas
01:21négligée. Donc, par exemple, l'intéressement, la participation, la prime de partage de la valeur,
01:27l'épargne retraite. Et puis, tout simplement, ce dont on parle le plus souvent aussi, c'est la
01:33rupture du contrat de travail puisque les mandataires sont en général soumis au principe
01:37de révocation ad notum, ce qui veut dire qu'ils peuvent être évoqués immédiatement et sans
01:42motif alors que le code du travail prévoit un dispositif plus spécifique pour les ruptures
01:47avec une cause réelle et sérieuse. Et puis, une indemnisation. Alors, pour que le cumul soit
01:52valable, il y a certaines conditions. Quelles sont-elles ? Alors, il y en a quatre qui sont
01:56communes à globalement toutes les situations de cumul, mandat social, contrat de travail. La
02:01première, c'est d'avoir des fonctions qui sont techniques, réelles et distinctes de celles du
02:07mandat social. C'est vraiment deux dispositifs séparés. On peut, par exemple, être dirigeant,
02:13enfin, directeur général et être directeur de R&D ou directeur juridique. Deuxième critère,
02:21c'est la rémunération parce que quand on est mandataire social, on peut ne pas être rémunéré
02:25au titre de son mandat social. En revanche, quand on a un contrat de travail, il faut toujours une
02:30rémunération. Donc, ça, c'est le deuxième critère. Le troisième critère, c'est évidemment le lien
02:35de subordination qui est le grand critère du droit du travail. Donc, ça veut dire que vous
02:39devez, en tant que salarié, dans vos fonctions salariées, avoir une subordination avec la
02:44société qui vous emploie et dans laquelle vous êtes dirigeant. C'est d'ailleurs le critère qu'on
02:49a le plus de mal à remplir ou qu'il est le plus souvent difficile à matérialiser. Et le quatrième
02:56critère, c'est un critère général en droit qui est éviter la fraude. C'est-à-dire qu'on ne peut
03:01pas créer une situation de cumul juste pour, justement, éviter l'application du principe de
03:06révocation anutum et où s'accorder la protection du code du travail. Alors, est-ce que ce cumul que
03:13vous venez de définir peut être fait dans différents types de sociétés, dans tous les
03:18types de sociétés ou est-ce qu'il y a certains types qui sont plus concernés que d'autres ? Alors,
03:22il y a des sociétés où, en plus des quatre critères dont on a parlé, on a des critères
03:26spécifiques qui s'ajoutent, un peu plus techniques. Donc, par exemple, dans les sociétés anonymes
03:30avec un conseil d'administration, il y a deux critères supplémentaires pour bénéficier d'un
03:34cumul valable. C'est avoir un contrat qui est antérieur à votre nomination de membre du conseil
03:40d'administration. Et par ailleurs, c'est la règle du tiers. Alors, la règle du tiers, qu'est-ce que
03:44c'est ? C'est-à-dire que tous les membres du conseil d'administration en fonction, qui disposent
03:48d'un contrat de travail en plus de leur mandat, ne peuvent pas représenter plus d'un tiers des
03:53membres du conseil d'administration en fonction. Cette règle du tiers, on la retrouve aussi dans
03:58les conseils de surveillance des sociétés anonymes. On voit également des règles en
04:05SARL où le gérant ne peut pas cumuler un contrat de travail lorsqu'il est, par ailleurs, associé
04:12majoritaire ou égalitaire. On comprend bien la logique du code là-dessus, c'est de dire qu'il
04:17ne peut pas y avoir de subordination si vous êtes associé majoritaire, gérant de la société. Et on
04:22retrouve cette même logique. Ce n'est pas une interdiction à proprement parler, mais vous voyez
04:25dans les sociétés unipersonnelles, par exemple les SACU ou les EURL où il y a un seul associé ou
04:32actionnaire, quand le gérant ou le président est le seul actionnaire de la société, il ne peut pas
04:37avoir la troisième casquette de salarié puisqu'il n'y a pas de subordination. D'accord, alors vous
04:42avez rappelé tout à l'heure les conditions du cumul. Qu'est-ce qui se passe si on ne respecte
04:46pas ces conditions ? Alors habituellement, quand la société et le dirigeant font l'analyse de
04:53la situation, ils trouvent un commun accord. C'est-à-dire qu'habituellement, le contrat est
04:58souvent antérieur au mandat et la question se pose à l'occasion de la nomination en tant que
05:02mandataire social. Donc en bonne intelligence, il y a plusieurs options. Soit conséquence numéro
05:08un qui est assez automatique, s'il n'y a aucune décision différente n'est prise entre les partis,
05:12c'est la suspension automatique du contrat de travail. D'accord. Le mandat va se poursuivre et
05:17le jour où le mandat s'arrête, le contrat de travail qui avait arrêté de vivre va reprendre
05:21vie et recommencer. Mais les partis peuvent aussi négocier ce qu'on appelle une novation,
05:26c'est un petit peu plus rare, c'est en fait une sorte de transformation magique du contrat
05:30de travail en mandat social. D'accord. Ou simplement se mettre d'accord sur la fin du
05:34contrat de travail. Parfois en revanche, on voit des situations où les partis décident de, je
05:39dirais, forcer le cumul malgré une incertitude sur sa validité. Et là, on peut se retrouver dans
05:44des situations qui sont plus difficiles à gérer a posteriori. D'accord. Par exemple, dans les
05:49sociétés anonymes avec un conseil d'administration, là où on a le critère d'antériorité du contrat
05:54de travail, si vous forcez le cumul, c'est-à-dire que le contrat de travail n'était pas antérieur
05:57à la nomination de membre du conseil, ce qui se passe c'est que le contrat est valable mais le
06:02mandat social lui est nul, ce qui pose des questions d'engagement de la responsabilité
06:06de la société, de sa représentation. Et à l'inverse, quand le contrat est antérieur mais
06:12qu'on force le cumul alors qu'on n'est pas dans 100% des clous des critères, le risque c'est
06:17surtout pour le mandataire parce qu'en fait il risque, s'il est licencié, de ne pas bénéficier
06:21du chômage auprès de Pôle emploi devenu France Travail. Et par ailleurs, la société, c'est assez
06:28rare, mais la société pourrait techniquement lui demander de rembourser les salaires qu'il a perçus
06:32au titre de son contrat de travail qui n'aurait pas dû exister. Alors pour éviter de tomber dans
06:36ces conséquences que vous venez de décrire, quelles sont les précautions à prendre pour réussir son
06:41cumul ? La recette du cumul. Alors il y en a plusieurs, mais la première c'est vraiment de
06:48créer une fiche de poste. C'est un petit peu contre-intuitif quand on parle de dirigeant,
06:52mais c'est vraiment nécessaire. Donc c'est une fiche de poste sur laquelle on travaille qu'on
06:56annexe au contrat de travail et qui définit les grandes fonctions. Ce n'est pas toutes les
07:01fonctions, mais c'est les grandes lignes directrices du poste et qui doivent être du coup plus réduites
07:05et plus techniques que celles du mandat social. La deuxième recommandation, c'est le montant de
07:11la rémunération. C'est-à-dire qu'il faut réfléchir non pas comme un mandataire ou dirigeant
07:15avec les responsabilités que ça implique, mais bien selon les fonctions du salarié, selon le
07:20secteur dans lequel la société intervient et quels sont les usages de rémunération. Parce que si
07:24c'est trop élevé ou dérisoire, on peut se poser la question de la validité du cumul. Bien sûr.
07:30La troisième recommandation, c'est de nourrir le lien de subordination et sa preuve. Tous les
07:35salariés en général ont une évaluation annuelle. Du coup, le dirigeant qui est salarié devrait en
07:40avoir une. Même chose, en général, les salariés demandent une autorisation pour validation de
07:44leur congé payé. Ça devrait être également formalisé pour les dirigeants. Voilà, ce genre
07:49de choses. Comment la jurisprudence traite justement les cas de cumul qui ne respectent
07:54pas les conditions que vous avez décrites tout à l'heure ? En général, c'est des cas de nullité,
07:58donc qui ont des conséquences pécuniaires surtout pour le mandataire. D'accord. Donc,
08:04les mandataires ont vraiment intérêt à s'interroger sur la validité de leur cumul.
08:09Pas parce que les sociétés les pousseraient à faire un cumul illicite, mais simplement parce
08:14qu'en général, c'est fait dans leur intérêt et si ça ne produit pas ses fruits, c'est vraiment
08:18problématique. Mais dans des cas où il n'y a pas de cumul possible, typiquement parce que les
08:23critères ne sont pas valables ou parce que ça n'est pas l'ambition de la société et du mandataire,
08:27il est possible de prévoir une sorte de statut aménagé pour les dirigeants qui leur apporte un
08:32petit peu plus de confort sans être salarié pour autant. D'accord. Dans ce cas-là, ce qu'on voit
08:37en ce moment en cours de négociation, parce que c'est vraiment des sujets de négociation entre la
08:41société et le dirigeant, ça va être des assurances privées contre la révocation, c'est-à-dire un peu
08:47comme le chômage. La société va cotiser une assurance, ça vaut avantage en nature pour le
08:53mandataire. Et en cas de révocation, il bénéficie d'une allocation pendant une certaine période de
08:58temps. On voit aussi pas mal de demandes d'indemnité de révocation. Ça, c'est un peu la nouveauté en
09:02ce moment. Et ça permet aux mandataires d'obtenir une compensation, un peu comme le licenciement. Et
09:09si on a des inquiétudes particulières, on peut faire ce qu'on appelle un rescrit auprès de
09:12France Travail pour vérifier la validité du cumul, ce qui engage France Travail sur les droits à
09:19chômage. D'accord. On va conclure là-dessus. Merci d'être venue sur notre plateau. Merci,
09:24Arnaud. Au revoir. Tout de suite, on continue dans la troisième partie. On va parler devoir
09:29de vigilance.